探索保荐代表人责任保险制度

《证券法》第十一条第一款规定，发行人申请公开发行股票、可转换为公司股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券，应当聘请具有保荐资格的保荐人来担任。

该法第二十六条及六十九条规定了保荐人的法律责任。根据上述规定，保荐人应对撤销发行核准决定后发行人的资金及利息返还责任与发行人承担连带责任，并在有过错的情形下对虚假信息披露产生的赔偿责任与发行人、上市公司承担连带责任。目前，我国实行的是由保荐代表人在保荐人（证券公司）中执业并具体负责证券上市保荐业务的制度。立法上对保荐人施以上述责任的目的在于通过责任追究督促其积极、尽职履行保荐职责，阻止不合格的证券在资本市场上市。然而，现实状况是，保荐人只“荐”不保，反倒成为发行人、上市公司违法发行的顾问和帮凶。笔者认为，在现行制度下，通过实行保荐代表人执业责任保险制度，不仅可增强保荐人的赔偿能力，还可在一定程度上消除保荐人只荐不保的问题，并将不合格的保荐代表人驱逐出市场。首先，证监会应将保荐代表人责任保险与保荐代表人的年检制度相结合。

保荐代表人应当每年进行年检，如果保荐代表人不能取得该责任保险的承保，则该保荐代表人将不能通过年检，进而不能继续执行保荐业务。如果某保荐代表人在既往执业过程中存在不尽职行为，则保险人则可通过核保程序发现该行为，进而增加该保荐代表人执业责任保险的保费，对保荐代表人出现严重失职行为或多次不尽职行为的，保险人出于风险控制考量，将拒绝为其承保。当保荐代表人无法取得责任保险，进而无法通过年检时，即可通过市场之手将不合格的保荐代表人驱逐出了市场。其次，如果保荐代表人在投保时作虚假陈述，故意对其既往执业经历中的不尽职行为予以隐瞒，该行为属故意不履行如实告知义务，根据《保险法》第十六条第二、四款规定，投保人因故意或者重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。

投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。据此，即便保荐代表人以欺瞒手段取得执业责任保险，在保险事故发生后，保险人才发现该行为的，保险人也可根据《保险法》的上述规定拒赔。再次，根据责任保险的通常做法，尽管保险人会承担保险事故发生后的大部分赔偿责任，不过，保险人仍可在保险合同中约定一定比例的免赔额。我国目前实行保荐代表人在保荐人（即证券公司）中执业，因保荐代表人的不尽职行为的民事责任由保荐人承担，这样，尽管投保了保荐代表人执业责任保险，保荐人仍需承担部分责任，从而可督促保荐人加强内控，强化对保荐代表人的监督与培训。

最后，保险人通过承保保荐代表人执业责任保险，从而成为经营保荐风险的专家，在此基础上，保险人可通过将保荐人的明显不尽职或者失职的典型行为规定为免责情形。如此，既可控制保险人的风险，又可督促保荐人及保荐代表人积极履责，强化其责任意识，以免因实施了该责任保险合同中约定的保险人可予免责的行为，而不能获得保险赔偿。正如保荐业务是一个巨大的市场一样，保荐代表人责任保险市场也是一个巨大的市场，对保荐代表人责任保险这一特殊类型的责任保险制度，应当引起有远见的保险人的重视，并积极加以探索。