劳动者达到退休年龄后仍在原单位工作,养老保险待遇损失如何计算起点

劳动者达到退休年龄后仍在原单位工作,养老保险待遇损失如何计算起点基本案情：劳动者从1998年起在用人单位工作,工作期间用人单位未为劳动者办理社保。工作期间,劳动者与用人单位签订了多份劳动合同,最后一份劳动合同约定劳动关系存续期间为2010年5月5日至2013年5月4日。2011年,劳动者达到退休年龄,仍继续工作。 2013年3月18日,劳动者向用人单位邮寄《解除劳动合同通知书》,用人单位认可收到该《解除劳动合同通知书》。
双方一致确认劳动者于2013年3月21日离职,离职前12个月平均工资为1550元。劳动者遂向仲裁委申请劳动仲裁,请求用人单位支付养老金损失118800元 。仲裁委作出超时未决定受理案件证明书,劳动者诉至法院。
争议问题：劳动者达到退休年龄后仍在原单位工作的养老保险待遇损失应从达到退休年龄时起算还是应当从劳动者离开用人单位时起算？法条检索：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止。
观点分歧：
意见一：根据《劳动合同法》的规定,劳动者开始依法享受 基本养老保险待遇的,劳动合同终止。根据这一规定,劳动者未享受基本养老待遇之前,与用人单位仍存在劳动关系,劳动者承担劳动关系项下的一切权利义务,享有劳动关系对劳动者的一切保护制度,如继续领取工资报酬,享受工伤保险待遇,经济补偿金,违法解除劳动合同的赔偿金等。
因此,劳动者在劳动关系存续期间不存在基本养老保险待遇的损失,其损失的起算点应从与用人单位的劳动关系解除后开始。
意见二：根据《劳动合同法实施条例》的规定,劳动者达到退休年龄的,劳动合同即已经终止。根据这一规定,劳动者一达到退休年龄,即应当享受养老保险待遇,如由于单位未给其购买基本养老保险,致使劳动者无法享受养老保险待遇,从客观上已给劳动者造成损失,应当赔偿。不能因劳动者仍在工作,仍在领取劳动报酬为由免除用人单位应当承担的养老保险待遇损失的责任。
因此,养老保险待遇损失的起算点应从劳动者达到退休年龄后开始。笔者意见：养老保险待遇,是国家和社会根据一定的法律和法规,为解决劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限,或因老年丧失劳动能力而退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。
其保障范围应当涵盖全体劳动者。养老保险以社会保险为手段来达到保障目的。根据我国《社会保险法》的规定,我国的养老保险分为基本养老保险、新型农村社会养老保险和城市居民社会养老保险,其中基本养老保险由用人单位和职工共同缴纳养老保险费,其他无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。
可见,正常的全日制用工关系下,用人单位为劳动者购买养老保险,以保障劳动者在达到法定退休年龄时享受基本养老保险是用人单位的法定义务,如未履行该义务,导致劳动者未能享受基本养老保险待遇的,应承担赔偿责任。
其实,本案的争议应当是基本养老保险待遇损失计算起点的争议。《劳动合同法》规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止；而《劳动合同法实施条例》规定,劳动者达到退休年龄的,劳动合同终止。这是对劳动者何时退出劳动关系项下的权利义务的时间点的规定,并非劳动者享受基本养老保险待遇的时间点的规定。
按照《社会保险法》规定,劳动者在达到法定退休年龄时,只要缴费年限累计达到15年即可享受基本养老保险；否则将继续缴费至达到15年,才能享受基本养老保险或者转为新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险。我国目前养老保险费的补缴上限是男未满60周岁,女不满50或者55周岁。
本案中的劳动者已经超过62周岁,在用人单位未为其缴纳基本养老保险费的情况下是无法补缴的,即其根本无法享受基本养老保险,只能转为参加新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险。而新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险所能提供的养老待遇与基本养老保险待遇的差距非常之大,劳动者要求用人单位对此予以赔偿,符合客观事实。
在此背景下,劳动者主张赔偿损失的起点只能是达到法定退休年龄之时。从另一方面看,我国法律对劳动者达到法定退休年龄但又未享受基本养老保险待遇的情况下继续在用人单位工作的,劳动者与用人单位建立的关系认定为劳动关系而非劳务关系,有利于对劳动者的保护。
笔者认为,随着社会的发展和人民健康状况的改善,很多劳动者在达到退休年龄时仍具备一定的劳动能力,能够从事力所能及的工作。劳动者在达到退休年龄后仍然愿意外出工作,用劳动换取劳动报酬,与用人单位之间,建立的仍为劳动关系。
但不能因为双方建立了劳动关系,劳动者享受了劳动关系项下的法律保护,就免除了用人单位因未缴纳养老保险给劳动者造成的损失。这是两个不同的法律关系,造成的法律后果不能品迭。
同时,如果因用人单位未缴纳基本养老保险费导致劳动者未能享受养老保险,又将劳动者与用人单位之间的关系不按劳动关系进行保护,将导致用人单位承担的违法成本过低,进而乐于不为劳动者参加基本养老保险这一道德风险。
也有人认为,劳动者虽未享受基本养老保险待遇,但其在用人单位工作期间已经正常领取工资,应将其领取工资的时间从用人单位应承担赔偿责任的期间中予以扣除,即还是支持从劳动者离开用人单位之日开始计算基本养老保险待遇损失。
但正如之前所说,基本养老保险待遇与劳动关系项下劳动者获取劳动报酬的权利并非同一法律关系,我国法律并未规定劳动者领取基本养老保险待遇后,如有其它收入应减少其基本养老保险待遇,这是国际劳工组织《社会最低保障公约》的精神,我国虽表态愿意加入。但目前尚未加入该公约,国内现行法律法规尚未调整,是否存在保留条款也未可知,在处理类似问题时,仍应依据现行法律进行。
综上,本案用人单位长达十数年怠于履行为劳动者办理基本养老保险手续的法定义务,现劳动者已达到法定退休年龄,目前基本养老保险无法补缴,用人单位的违法行为直接导致劳动者无法享受应有的养老保险待遇,应承担相应赔偿责任,且赔偿的时间起算点应从劳动者达到退休年龄时开始。笔者同意第二种观点。
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